商务合同谈判过程中，特别是在合同商务条款大体谈妥但还有一些条件尚待确定时，双方往往会在书面往来(如电子邮件)中标注 “subject to contract”，“subject to details”，“subs to be lifted within [x] days” 等类似表述，这在租船和国际贸易类合同的磋商中尤为常见。如果在这过程中出现某个条件未被满足，随之而来的一个常见争议就是：合同是否已经成立?很显然，这个问题的答案对于双方各自的法律地位和责任将产生完全不同的结果。

　　英国高等法院最近在题述案件中就相关 subjects 的性质及其法律后果作出了很有指导意义的判决，对于航运界特别是租船业务的当事人以及经纪人来说，尤为值得关注。法官在判决中对以往判例中已出现过的不同类型的 subjects 及其法律性质进行了总结和回顾。例如，“subject to contract” 表示双方目前尚未成立有约束力的合同、须待正式合同签署后合同才成立;“subject to details” 表示只有合同所有条款都达成一致后合同才成立。此外，以往的判例往往针对的是 “subject to contract” 或比较直接的单个未决事宜的 subject，而本案涉及的是多个 subjects 的组合。从下文可以看到，这些多个 subjects 的并列关系也是法官认定其中某个 subject 的性质时所考虑的因素之一。

　　背景

　　本案涉及船东 Nautica 与租家 Trafigura 就 "Leonidas" 轮航次租船合同的商务谈判，但争议焦点是(1)合同是否成立;以及(2)如果成立，则合同的条款是什么。双方在租约磋商过程中，其他商务条款已经谈妥，但通过各自的经纪人在往来邮件中标注了油轮租船谈判中常见的 subjects，即租约取决于“Charterers' Stem/ Suppliers’/ Receivers’/ Management Approval” 四个不同的 subjects。为便于理解，其含义分别是：

　　Stem(“subject to enough materials” 的缩写)，即取决于租家确认有充足的货源;

　　Supplier’s Approval Subject，即取决于(上游)供应商的确认;

　　Receiver’s Approval Subject，即取决于(下游)收货方的确认;

　　Charterers’ Management Approval，即取决于租家管理层的确认。

　　本案中，上述第(1)、(3)和第(4)项的条件在磋商过程中均已被租家确认满足，对此双方没有争议。因此，本案的争议点就是其中 "Supplier’s Approval Subject" 的含义和法律后果。租家主张，Supplier’s Approval是合同成立的前提条件(也就是如果该条件不成就，则合同根本没有成立);而船东则主张，Supplier’s Approval 属于本案法官归纳的所谓 "performance condition"(下称“履约条件”)，也就是该条件并不阻止合同的成立，但如果该条件没有满足，则(租家)无需开始履行相应的义务，并且，如果这是履约条件，则租家有义务采取合理的措施尽量满足该条件。

　　法官在本案指出，在以往的判例中，针对合同一方需要获得进、出口许可证或规划许可等 subjects，一般被判定为履约条件，且法院也会认定需要获得该等许可证的一方有一项默示的义务，即该方应采取合理的步骤从而获得相关许可证。

　　判决及理由

　　Foxton 法官判决 Trafigura 胜诉。法官认定，本案 Suppliers’ Approval Subject 是合同成立的前提条件，因此，合同尚未成立，租家Trafigura 也没有义务采取合理的步骤来尽力获得上游供应商的确认(因为合同根本没有成立)。法官的裁判理由，可以归纳为以下几点：

　　首先，判定某项 subject 是合同成立的前提条件还是履约条件，很重要的一点是判断该 subject 是否取决于合同缔约方或第三方的决定(虽然以往的判例对于这一分类也存在分歧)。一般来说，如果一项 subject 取决于合同缔约方的决定，其更可能是一个合同成立的前提条件(典型的例子是 subject to board approval/ management approval)，而如果取决于第三方的决定(如上文提到的进、出口许可)，则更可能属于履约条件。

　　其次，如果某项 subject 涉及一方需要做出个人的或商业的判断，则该subject 更可能被认定为合同成立的前提条件而非履约条件。法官认为，本案中要获得上游供应商的确认，涉及到方方面面的商业决策，如：谁是相关的上游供应商?货物(原油)需要从哪些供油站 (terminals) 以及站内的哪些泊位和油箱来装载?因此，这些不确定的因素支持法官认定其为成立合同的前提条件。

　　法官强调，如果 subject 事项的含义存在不确定性，则相较而言，当事人对于该 subject 的意图不太可能是在该条件满足前就成立有约束力的合同关系。本案中，法官通过查明事实，发现双方的谈判经办人(包括其各自的经纪人)对于 Suppliers’ Approval Subject 中的 Supplier 的含义存在明显的分歧：船东一方当时认为仅指从哪个/哪些供油站装载货物，而租家一方认为除此之外还包括租家的上游供应商。本案法官认为，Suppliers’ Approval 用词应包括租家商务上想要从供货方获得的所有确认或同意(这对应 Receivers’ Approval Subject 的用词，即指应从收货方获得所有确认和同意)。

　　再次，从船东、租家以及双方的经纪人使用的特定谈判语言("on subjects" 和"lifting subjects")等来看，法官认为在租船背景下，该等 subjects 更可能是合同成立的前提条件。因为相关 subjects 需要由一方或双方采取行动去满足该等条件，而不会在发生某外部事件时自动满足。

　　此外，根据以往的判例，上述 Stem Subject 和管理层确认的 Subject 都是合同成立的前提条件，因此在并列使用几个用语来描述几项 subjects 时，更符合逻辑的解释是这些 subjects 都是指合同成立的前提条件。

　　英士评论

　　我们在日常业务中经常遇到“合同是否已成立”的咨询，在某些情况下，这甚至可能发展成为数额巨大的争议案件。因此，对于商务合同谈判中应该注意的事项，尤其是对于合同成立还有未决事宜时，本案的判决提供了很有帮助的启示。特别是在贸易或租船合同的磋商中，应当谨慎对待 subjects 的界定以及何时 subjects 需要被满足，从而避免双方对于是否成立合同、何时确立合同关系产生不必要的纠纷。另外，在双方通过经纪人来传达订约条件时，也要特别注意相关 subjects 的用词是否存在某种歧义或不确定之处。

　　英士伦敦团队在本案中代表 Trafigura。

　　本文不构成本所出具的法律意见。如您有任何问题，请随时与本文作者或您熟识的本所律师联系。